Help, de rechter grijpt de macht
Rechtspraak Een nieuw woord duikt op in de politiek: dicastocratie, heerschappij door rechters. Aanleiding: politiek omstreden rechterlijke oordelen. Is dat woord terecht?
Bart Funnekotter
20 december 2019
Leestijd 6 minuten

Hier zitten de rechters in de digitale rechtszaal van het paleis van justitie in Den Haag.
Foto ROEL VISSER
Er klonk gejoel en applaus vrijdagochtend toen de Hoge Raad in de zogenoemde Urgenda-zaak besliste dat de staat verplicht is de uitstoot van CO2 met 25 procent te verminderen. Nederland heeft het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) ondertekend en een aantal klimaatverdragen. Als de doelstellingen daarin niet gehaald worden, is dat een inbreuk op de mensenrechten in Nederland, aldus voorzitter Kees Streefkerk.

De Hoge Raad deed een uitspraak met vergaande maatschappelijke en politieke consequenties. Zo waren er de laatste tijd wel meer. Denk aan de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de stikstofuitstoot en de gaswinning in Groningen of de (in hoger beroep inmiddels vernietigde) beslissing van de civiele rechter in Den Haag dat de staat zich moet inspannen om kinderen van IS-strijders terug te halen uit Syrië.

Op de stoel van het parlement
Op dit soort uitspraken volgt in toenemende mate kritiek vanuit de politiek. Gaat de rechter niet te veel op de stoel van parlement en regering zitten? Kamerlid Thierry Baudet (Forum voor Democratie) waarschuwt al jaren voor het gevaar van een ‘dicastocratie’: een staat waar rechters (dikastès in het Oud-Grieks) de hoogste macht hebben. Gisteren reageerde Baudet per tweet op het aannemen van een omstreden wet in Polen, die het mogelijk maakt om rechters die kritisch zijn op de regeringspartij te straffen, met disciplinaire maatregelen of ontslag: „Polen neemt wet aan om rechterlijke macht aan banden te leggen en suprematie weer bij democratisch gekozen parlement te leggen.”

Op verzoek van Kamerlid Tobias van Gent (VVD) is vorige maand zelfs een werkgroep ‘uitdijende dicastocratie’ in het leven geroepen. De Hoge Raad is zich bewust van deze kritiek, zo blijkt, want hij gaat daar in zijn arrest van vrijdag uitgebreid op in.

NRC maakte een rondgang langs rechtswetenschappers om dit fenomeen te onderzoeken. Is er inderdaad een toename van rechterlijke uitspraken die de politiek een bepaalde kant op dwingen? En zo ja, hoe komt dat? Het antwoord in het kort: ja, er zijn meer van dit soort uitspraken, niet vanwege machtsbeluste rechters, maar door mondige burgers die met door politici geschreven verdragen en wetten in de hand hun recht opeisen.

Leuke baan in de politiek
Wie dat zou willen, kan het gebouw van de Raad van State aan de Haagse Kneuterdijk het zenuwcentrum noemen van een door rechters georkestreerde coup. Hier, bij de hoogste bestuursrechter, doen ze uitspraken die door de politiek soms knarsetandend worden ontvangen. Zie: stikstof en gas. Maar volgens de rechters zelf is er van een machtsgreep hunnerzijds geen sprake. Bart Jan van Ettekoven, voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit van Amsterdam, en Jaap Polak, zijn voorganger als voorzitter en hoogleraar bestuursrecht aan de Universiteit van Leiden, leggen rustig uit wat er volgens hen aan de hand is.

Polak begint met een relativering. „Toen ik in Leiden studeerde in de jaren zeventig liep daar professor Huib Drion rond. Hij mocht graag de grap navertellen van een collega die had gezegd: mijn zoon heeft een leuke baan in de politiek gevonden, hij is rechter geworden. Dit om maar aan te geven dat deze kwestie al langer speelt.”

Van Ettekoven: „In 1997 verscheen het rapport Bestuur in geding van de commissie-Van Kemenade. Daarin stond kritiek op rechters die in zijn ogen te veel op de stoel van bestuurders gingen zitten. Hij vond dat daaraan paal en perk gesteld moest worden. Die discussie is toen weggestorven, maar lijkt nu terug te komen naar aanleiding van een aantal uitspraken die te maken hebben met klimaat en milieu.”

Zwakke of heldere norm
Van Ettekoven pakt er een stuk papier bij en tekent een grafiek, ontleend aan de Nijmeegse hoogleraar Roel Schutgens. De y-as heeft betrekking op de juridische norm: helemaal bovenaan is die volstrekt helder, onderaan is er sprake van een zwakke norm. De x-as geeft de maatschappelijke acceptatie van een vonnis aan. Uiterst rechts de algemeen aanvaarde oordelen, helemaal links de zeer controversiële. „Bij welke uitspraken loopt men nu te hoop, vroegen wij ons af?”

Dat blijkt dus vooral te gebeuren bij de uitspraken in het kwadrant linksonder: controversieel en gebaseerd op een zwakke juridische norm, zegt Van Ettekoven. „Denk hierbij aan de uitspraak over de IS-kinderen. Die ging over de zorgplicht van de staat – maar hoe ver reikt die nu eigenlijk? Onze uitspraak in het stikstofdossier zat linksboven: zeker controversieel, maar ook gebaseerd op keiharde Europese afspraken. Dan zie je dat de politiek misschien wel baalt van de impact, maar ook dat ze zich er sneller bij neerleggen.”

Polak: „Wat interessant is: als de overheid de wetgeving aanpast van volstrekt duidelijk naar minder hard, dan komen burgers bij bestuursrechters verhaal halen. Denk aan de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Vroeger kreeg iedereen van de overheid eenzelfde bedrag voor thuiszorg, nu wordt na een keukentafelgesprek besloten hoeveel hulp de gemeente vergoedt. Als mensen het daar niet mee eens zijn, stappen ze naar de rechter. Die maakt die zachte normen dan weer wat harder. Maar is dat politiek bedrijven?”

Een ‘substituut-grondwet’
Het EVRM, sinds 1998 bindend voor alle lidstaten, heeft een grote impact gehad op de Nederlandse rechtspraak, bewijst het arrest van gisteren opnieuw. Janneke Gerards is hoogleraar aan de Universiteit Utrecht en specialist op het gebied van Europese en nationale grondrechten. Zij vindt het EVRM de facto „een substituut-grondwet”, de basis van alle wetgeving. „En dus mogen we in Nederland geen wetten maken die in strijd zijn met dit verdrag. En als we dat wel doen, zal de overheid op een gegeven moment worden teruggefloten door de rechter. Als zich een burger meldt ten minste, want een rechter geeft niet uit zichzelf ergens een mening over. Maar als hem een zaak wordt voorgelegd, dan móét hij oordelen.”

Het probleem met het EVRM is dat de afspraken daarin voor interpretatie vatbaar zijn: ze staan onder aan de y-as van de grafiek van Schutgens. Gerards: „De mensenrechten en normen in dit soort verdragen zijn heel open en vaag geformuleerd. Ze hebben inmiddels dan ook een heel andere betekenis dan dertig jaar geleden. En daar zit ’m de controverse. Telkens moet iemand afwegen wat die afspraken betekenen. Dat is de rechter.”

Het Urgenda-arrest van het hof in Den Haag, dat nu door de Hoge Raad is overgenomen, rustte op twee artikelen uit het EVRM, artikel 2 over het recht op leven en artikel 8 over het recht op bescherming van de privésfeer. „Vanuit de tekst van die bepalingen kom je natuurlijk niet in één keer uit bij het oordeel dat de overheid de verplichting heeft om de CO2-uistoot met zoveel procent terug te dringen”, zegt Gerards. „Een rechter moet dan een ketting van tussenstappen rijgen waarmee hij die afstand overbrugt. Of dat goed gelukt is, daarover kun je discussiëren. Maar het is belangrijk om je te realiseren dat die tussenstappen niet zomaar uit de lucht komen vallen. De rechter gebruikt eerdere uitspraken en wetgeving waarin het EVRM is uitgewerkt om tot zijn oordeel te komen.”

Controversiële terreinen
Zoals het EVRM werden de afgelopen decennia tal van verdragen ondertekend, zegt Roel Schutgens, hoogleraar algemene rechtswetenschap aan de Radboud Universiteit en bedenker van de grafiek waaraan Van Ettekoven refereerde. „Het is ontegenzeggelijk waar dat de rechter nu meer uitspraken doet op politiek controversiële terreinen dan vijftig jaar geleden, maar dat komt in belangrijke mate door de proliferatie van rechtsregels.”

Die toename komt ook doordat onze kennis over gevaren en risico’s toeneemt, zegt Schutgens. „Neem het verdrag over het tegengaan van de gezondheidsschade van roken dat Nederland bij de Wereldgezondheidsorganisatie heeft ondertekend. We weten nu hoe ongezond roken is, en dat WHO-verdrag is bindend. Dan kan je als overheid bij een rookverbod dus geen uitzondering gaan maken voor kleine cafés. Politici moeten zich realiseren: zo’n verdrag is geen uiting van goede bedoelingen, maar een keiharde afspraak. Daarmee kan de burger de overheid ter verantwoording roepen.”

De rechter moet wel altijd goed blijven oppassen hoe ver hij gaat bij het interpreteren van wetten en verdragen, vindt Jerfi Uzman, hoogleraar staatsrecht in Utrecht. Hij bestudeert de verhouding tussen rechter en politiek bij het beschermen van de grondrechten van burgers. „De Nederlandse rechter is van oudsher terughoudend geweest bij het doen van uitspraken met een politieke component. Wanneer rechters dat wel deden – denk aan uitspraken over euthanasie in de jaren tachtig – dan was dat op een terrein waarover al aanzienlijke maatschappelijke discussie bestond en waarin burgers hun recht opeisten. In veel van die uitspraken spoorde de rechter de wetgever aan om met duidelijker normen te komen.”

De rechter heeft krediet, maar niet eindeloos
Jerfi Uzman hoogleraar staatsrecht
Door internationale verdragen ruim te interpreteren, kan de rechter individuele burgers vaker hun zin geven, maar dat is niet zonder gevaar, zegt Uzman. „Je zag het in België, waar de rechter het bevel gaf om een Syrisch gezin dat de oorlog wilde ontvluchten daar weg te halen. Daarvan zeiden politici: nee, dat doen we gewoon niet. Dan bevind je je staatsrechtelijk gezien in een lastige positie. Je kunt niet vijf jaar lang twee keer per jaar zo’n uitspraak doen. Daarmee zet je het draagvlak voor het naleven van rechterlijke uitspraken onder druk. De rechter heeft krediet, maar niet eindeloos.”

Vrouwen met kind in het Koerdische kamp Al-Hol in Syrië, voor familie van IS-strijders, eerder deze maand.
Foto Delil Souleiman/AFP
Uzman bespeurt bij rechters een zekere ergernis over de mate waarin de politiek bereid is problemen op te lossen. „Ze worden geconfronteerd met een politiek proces dat in toenemende mate onvolmaakt lijkt. Er worden afspraken gemaakt die dan vervolgens niet volledig worden uitgewerkt. Vaak wacht de rechter in zulke gevallen een tijd voor hij besluit in te grijpen en laat hij het bij het signaleren van problemen. Maar op een gegeven moment houdt het op, dan komt de rechter met een eigen oplossing of laat hij weten welke kant het op moet. Dat hoeft op zich niet verkeerd te zijn, maar nogmaals, met die bevoegdheid moet zuinig worden omgegaan.”

Dat realiseren ze zich aan de Kneuterdijk ook. Het maatschappelijk debat bereikt soms letterlijk de Raad van State, zoals laatst toen protesterende boeren verhaal kwamen halen. Van Ettekoven: „Met onze stikstofuitspraak was niemand tevreden: bestuurders niet, boeren niet, bouwers niet. Past dat bij een machtsgreep van rechters, een dicastocratie? Nee, natuurlijk niet. Als rechter houd je je aan de regels; ook Europese regels maken onderdeel uit van ons rechtssysteem.”

Polak: „Het is zeker niet zo dat wij de hele tijd de overheid terugfluiten omdat we dat leuk vinden. Er zijn ook vaak genoeg burgers ontevreden met onze uitspraken. Wij moeten het doen met de wetten en regels die er zijn. Als de politiek niet tevreden is, dan is de oplossing simpel: andere wetten maken. En dan zijn die nieuwe wetten vervolgens het toetsingskader van de rechter. Zo werkt het in een rechtsstaat.
— Lees op www.nrc.nl/nieuws/2019/12/20/help-de-rechter-grijpt-de-macht-a3984581